1. La
Ley. La palabra lex, deriva de legere – leer, ya que para su conocimiento se la exponía para que
pudiese ser leída, o de “ligare”
- atar, ya que antes de la ley la
voluntad es libre y después de la ley la libertad es coartada. Podemos hablar,
en este periodo, de dos clases de ley: la ley rogata (hecha a petición del
magistrado a los comicios) y la ley data (dada) es decir aquella ley que el
senado o el magistrado establece por autorización del pueblo.
En la formación
de la ley hay que notar:
a) La “rogatio”, proyecto de ley.
b) La “promulgatio” (promulgación) o
publicación del proyecto de ley hecha por el magistrado. Después de tres
semanas de la publicación –tiempo durante el cual se podía discutir sobre la
conveniencia de la ley- se pasaba a la votación.
c) Votación. El magistrado preguntaba si se aceptaba
o no la nueva ley: se podía solo aceptar o rechazar, no aprobar en parte.
Hasta el año
311 (ley Papiria) la votación fue verbal; a partir de la mencionada ley se
ordenó el voto escrito y secreto.
d) La “renunciatio” (publicación del
resultado). La ley en seguida entraba en vigor. No se conocía entonces la “vacatio legis” – vacación de la ley
Considerando la
misma ley, podemos distinguir:
a) La “praescriptio” (prescripción,
escrita antes) que contenía el nombre del proponente, el día y el lugar de la
votación.
El “index”
(índice de la ley) estaba constituido por el nombre del que propuso la ley y
una indicación del contenido de la misma, v.g. lex Julia de adulteris (ley
de Julio para los adulterios).
b) La “rogatio” o texto de la ley.
c) La “sanctio” (sanción). Considerada
bajo este punto la ley podía ser: perfecta,
cuando declaraba nulos los actos que se realizaban contra la ley (v.g. ley
Facidia plebiscito del 40 a. de C.); menos
perfecta, no declaraba nula los actos contrarios, pero imponía una pena
(v.g. ley Furia sobre los testamentos del II siglo a. de C.), e imperfecta, ley que establecía una
cosa, pero lo hecho en contra de la ley no era castigado ni con la nulidad, ni
con una pena.
La ley tiene su
fuerza mientras no sea renovada. La revocación total de la ley se llama
abrogación; la abolición parcial es la derogación; la substitución de una ley
por otra es la abrogación y subrogación es la adición que se hace a una ley.
Varios fueron
los autores que trataron de hacer una recopilación de todas las leyes
republicanas que conocieron; la mejor es la de Giovanni Rotondi, del segundo
decenio de este siglo (1912 – 1913).
2. La
interpretación o jurisprudencia.
La palabra jurisprudencia indica hoy la manera de juzgar determinadas causas
por la corte suprema de un país, o en otro sentido, menos usual, la manera de
interpretar una ley por cualquier tribunal.
El derecho
romano entendía por jurisprudencia la interpretación de la ley. Interpretación
que no tenía solo la función interpretativa, explicativa de una ley escrita, de
la costumbre, sino también, limitadamente, la de proveer a los casos en que no
existía ley o adaptar la ley a las nuevas situaciones que la vida ofrecía.
Los primeros
interpretes fueron los pontífices y esto por el carácter mismo del derecho
primitivo que no distinguía claramente la religión del derecho, y así hasta el
año 304, en el cual Gneo Flavio, hijo de un libertino, Apio Claudio, el Ciego,
publicó el calendario con los días fastos y nefastos (fastos, días en los
cuales se podía intentar un proceso; nefastos, días en los cuales no se podía
intentar un proceso), y las fórmulas de las acciones de la ley. Esta
publicación denominada “ius Flavianum”
hizo de dominio público lo que era un secreto cuidadosamente conservado por los
pontífices.
No podemos
concluir este punto sobre la jurisprudencia sin recordar los nombres de algunos
juristas de esta época: Tiberio Coruncanio, Sesto Elio Peto (autor de la
tripartita: ley de las XII Tablas, o la interpretación de las XII Tablas; obra
de los jurisconsultos y los actores de la ley o ius aelianum), los dos Catones, Publio Rutilio Rufo, Quinto Mucio
Scévola, Servio Sulpicio Rufo, Q, Mucio Scévola (hijo el precedente), escritor
de un derecho civil en 18 libros. (Nada conocemos directamente de esta obra.
Tan solo se conocen algunos fragmentos, que se encuentran en la obra de
Justiniano sacadas de un comentario de Pompeyo), aquilio Gallo, Sulpicio Rufo,
Aufidio Mamusa, Aulo Ofidio, Alfeno vano, Aulo Orescellio, Trebazio Testa y
Elio Tuberone.
3. Edicto del pretor y derecho honorario. Pero la jurisprudencia, no bastaba, era
demasiado poco en relación al desarrollo de Roma, de ahí la función del pretor
urbano y después la del peregrino. El pretor no podía dar leyes, sin embargo
ejerció un grande influjo en el desarrollo del derecho, negando las acciones
(siendo la acción la defensa de un derecho es inútil que uno tenga derecho si
no puede defenderlo) cuando por ejemplo, no le parecía que existiera un motivo justo
para concederlas (uno que prometía solemnemente la restitución de algo recibido
en préstamo, por el antiguo derecho estaba obligado a devolver también aunque
no hubiese recibido nada); admitiendo una excepción que hacia inútil la acción
(v.g. admitiendo una acción pero dando la posibilidad al juez de declarar causa
vencida por el reo si intervenía una condición determinada: por Ej. el dolo, la
violencia); concediendo acciones útiles en casos no iguales si no parecidos o
concediendo acciones no concedidas por el derecho civil; (hablaremos a su
tiempo también de la “restitutio in
integrum”, de la “missio in
possessionem”, de las estipulaciones pretorianas).
Toda esta obra
de transformación del derecho la encontramos enunciada y prometida en el edicto
que el pretor publicaba cada año al tomar posesión de su cargo. El edicto que
estaba destinado a tener valor por todo el año era llamado “edictum perpetuum” (edicto perpetuo), a diferencia de los edictos
repentinos, que dadas las circunstancias se daban en un momento determinado.
Cada pretor
tenía la posibilidad de publicar lo que creía conveniente para la mejor
conservación de la justicia; podía cambiar totalmente el edicto del pretor
anterior. Pero algunas determinaciones pasaban de uno a otro edicto; esto forma
el “edictum traslaticium” (que pasa
de uno a otro).
Esto hicieron
los pretores hasta Salvio Giuliano, jurista que por orden de Adriano (emperador
desde el 117 al 138) alrededor del 126 d. de C., organizo definitivamente todos
los edictos de los pretores peregrinos y urbanos, y los de los ediles curales,
y de los cuestores provinciales, e hizo aprobar esta sistematización con un
senadoconsulto. Tenemos así un verdadero edicto llamado perpetuo siendo
definitivo.
Volveremos de
nuevo sobre este punto, por ahora recordemos solo que el edicto pretoriano fue
llamado también honorario, de “honor”
– magistratura.
El término más exacto
sería el de Derecho honorario, ya que el vocablo pretoriano, indica solamente
edicto del pretor, el cual aunque fue el principal magistrado que dictaba estos
edictos no fue ciertamente el único